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2018-07-10  来自: 法国斯特拉斯堡的教堂 浏览次数:338

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    2018年7月3日,公司领导张总、李总组织全体员工学习发改委16号,陕建函182号文件,中华人民共和国国家发展计划委员会令第(3)号文件,提高业务能力,更好的服务客户。

    


中华人民共和国国家发展和改革委员会令

 

第16号

 

  《必须招标的工程项目规定》已经国务院批准,现予公布,自2018年6月1日起施行。

 

主 任: 何立峰

2018年3月27日



发改委《必须招标的 基础设施和公用事业项目范围规定》的通知 

发改法规规〔2018〕843号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已经国务院批准,现印发你们,请按照执行。

  附件:必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定

 

国家发展改革委

2018年6月6日



开放的指导思想 审慎的立法技术 ——解读发改法规规〔2018〕843号


    2018年3月27日国家发改委发布了《必须招标的工程项目规定》(发改委令〔2018〕第16号,下称“16号令”),从资金来源和规模标准两个维度,大幅缩减了必须招标的工程项目。16号令没有对必须招标的“大型基础设施项目”和“公用事业项目”的具体范围作出规定,仅明确由发改部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订。

 

    在业界还在为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委令〔2000〕第3号,下称“3号令”)先行废止争执之际,国家发改委于2018年6月6日印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号,下称“843号文”),作为16号令的配套文件同步实施。16号令与843号文的组合事实上废止了3号令。经过十余年的理论争鸣和实践摸索后,必须招标的范围终于实质性地进入了新纪元。

 

843号文的适用范围

 

    843号文不能孤立地解读和评价,应当与《招标投标法》第三条依法必须进行招标的范围、3号令与16号令相结合进行体系解释。

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图1中,横轴上为正的部分,代表国有资金投资或者国家融资的项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;为负的部分,代表其他资金来源的项目。纵轴上为正的部分,代表基础设施和公用事业项目;为负的部分,代表其他性质的项目。3号令界定的范围过广,几乎涵盖了各类项目,如图1中的至第四象限。16号令界定了国有资金投资或者国家融资的项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,如图1中、四象限。843号文的适用范围是“不属于16号令第二条、第三条规定情形的”“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,也即排除了依照资金来源必须招标的项目,如图1中第二象限所示。

 

843号文的主要变化及实务界关注焦点

 

    843号文的主要功绩在于,大幅缩减了必须招标的工程项目范围。这一缩减意义深远,不仅直接大幅减少了大型基础设施和公用事业项目的种类,还有效限定了公共利益、公众安全这一扩张性极强的定语。

   

    具体而言,与3号令相比,843号文的主要变化有如下几点。一是不再区分基础设施和公用事业。二是采用列举的立法技术,以行业尤其是垄断行业为分类标准,将必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目限定在能源、交通、通信、水利四类基础设施和一类城建项目中,且无兜底性条款。三是,在列举的五类项目中,采用了先列举同类、而后在句尾连缀助词“等”、并加之抽象的上位概念的例示规定的立法技术。四是删除了3号令中的生态环境?;は钅考案骼喙檬乱迪钅?。

 

    843号文甫一出、台,便引发了广泛讨论,譬如:(1)为何删除3号令第三条的“公用事业项目”,如供水、供电、供气、供热、科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等项目?(2)行业与地域相交叉的工程项目如何界定?(3)例示规定中的“等”是“等”内还是“等”外?

    这些问题折射了工程招标领域在3号令时代的惯性思维。若不能及时破除这一惯性思维,准确把握843号文的精髓,不仅难以跟进下一阶段招标投标立法的动向,甚至将直接危及招标具体工作的实施。而对843号文的精准把握,需要跳出843号文自身,在宏观经济改革、政府职能转变背景下深刻理解其法理基础和逻辑结构。

 

简政放权的立法背景

 

    843号文和16号令是简政放权的产物,是放管服改革在基本建设领域的成果,是深刻总结各类招标乱象、拨乱反正的理论反思在立法中的确认,是契约自由与行政干预在招投标制度中的又一次矫治与平衡。

 

    《招标投标法》在规定“大型基础设施项目”和“公用事业项目”时,其所指范围非常有限,尤其是“公用事业项目”主要是指为公众提供服务的自来水、电力、燃气等市政工程项目。3号令以列举加兜底的立法体例,对“大型基础设施项目”和“公用事业项目”范围作了扩张解释,事实上使得“公用事业项目”和“基础设施项目”包罗万象,几乎涵盖了全部工程项目。这不仅背离了《招标投标法》的立法初衷,也使得其制度设计在实践中大打折扣。各类规避招标、明招暗定、先定后招的情形屡见不鲜,一定程度上源于市场对政府不当干预的激烈反应,不仅损害了立法的严肃性,更大大增加了社会成本。

 

    近年实践中,资金投入相对较小、有稳定的现金流的市政工程项目通常采取PPP模式。尤其在污水、垃圾处理项目领域中,财政部等四部委发文要求政府参与的新建污水、垃圾处理项目实施PPP模式。采取PPP模式的项目,采购方式多样化,由843号文将其纳入必须或者非必须招标的工程项目范围,均不符合实际需要,也存在立法技术的障碍。加之政府和社会资本合作已在进行专门立法,在由《招标投标法》、16号令、843号文构成的关于“必须招标的工程项目”的法律体系中对该类项目作出一般规定的必要性进一步减弱。

 

    “充分发挥市场配置资源的决定性作用”要求对必须招标的范围进行彻底改革,大幅缩减必须招标的范围。843号文的本质是将行政干预限定在必要的范围内,还权于采购人;也为按照还权于市场的立法原意理解那些处于可招可不招的边缘化地带的工程项目,提供了准确判断的基本方向与依据。843号文的最终目的是为了充分保障市场主体尤其是民营企业自主经营权的实现。

 

行业与地域相交叉的工程项目界定

 

    3号令对大型基础设施项目和公用事业采取了分别界定的方法,其第二条、第三条明确列示了七类基础设施项目和六类公用事业项目。事实上,无论是建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(建城〔2002〕272号)还是建设部《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令〔2004〕第126号)均无法明确区分公用事业项目和基础设施项目。孙学玉、周义程先生(2007)指出,“公用事业是面向于公众或者不特定人群提供对社会经济的发展产生影响的产品或服务的行业或部门,强调的是经济活动,后者更侧重于理解为物理设施”,并认为从范围上公用事业等于基础设施。

 

    与3号令不同,16号令和843号文已不再区分基础设施项目和公用事业项目,而按照不同类型项目的主管部门事权不同作为划分依据,如表1所示。


 

    其中,843号文所列第(五)项的核心要素在于“城市”与否,而不在于将其归为基础设施或是公用事业。以轨道交通项目为例,如果在城市内,称“城市轨道交通项目”,列入843号文第(五)项“城建项目”;如是城市规划区外连接城市与城市之间(或省际)的,称“铁路交通项目”,列入843号文第(二)项“交通运输基础设施项目”。以道路交通项目为例,如果在城市内,称“城市道路”,可归入843号文第(五)项“城建项目”;如是城市规划区外连接城市与城市之间(或省际)的道路,称“公路”,可归入843号文第(二)项“交通运输基础设施项目”?!俺墙ㄏ钅俊蓖ǔS勺〗ú棵偶喙?,“交通运输基础设施项目”通常由交通部门监管。另以实务界关注的桥梁为例,在公路、城市道路、铁路等项目中均存在,通常应按照其地域和主管部门确定其归属于“交通运输基础设施项目”还是“城建项目”。两类项目的建设资金来源不同,技术要求不同,市场化程度不同,主管部门不同,导致招标监管也存在差异。

 

“等”内还是“等”外

 

    以“等”与“其他”为标识的两类法条形式,构成了例示规定最重要的立法技术。843号文中主要涉及“等”的理解,而不涉及“其他”。业界争论的焦点在于843号文中的“等”是否还包括其他类型的项目。

 

    根据刘风景先生(2009)对例示规定的法理与创制的深入考证,不同于其他学科中的列举之后煞尾的用法,在制定法中“等”通常表示列举未尽的用法。即立法者在难以穷尽列举调整对象时,采用列举几个典型事项,再连缀助词“等”,最后加上抽象的上位概念以作涵盖的法条形式。843号文所列五项中的“等”字显然不是在列举之后煞尾。尤以第(五)项“城市轨道交通等城建项目”可见一斑,该项“等”字前面仅列举了“城市轨道交通”一项,倘若“等”字属于煞尾,则大可不必加“等”字了。

 

    即便是其他学科列举之后煞尾的用法,如大家常用来举例的“中国有长江、 黄河、黑龙江、 珠江等四大河流”,也有严格的限定。即只能存在于“等”之后给出明确的约束信息如数字“四”,或者凭借常识足以判断列举之外别无其他可能性的情形。而立法领域罕见“等”之后仍有数字约束的写法。在研究足够深入、认识足够深刻的立法领域,往往仍在列举之后用“等”,只是为未来的立法和现实的司法提供必要的弹性。例如《物权法》中对以不动产方式管理的动产“船舶、航空器和机动车”之后用“等”予以标识。

 

    “例示规定”塑造了“宽严有度,灵活因应”的立法模式,其追求的法治精神仍然是“扩张权利、限制权力”。从文义解释看,843号文五项例示规定中的“等”字,绝非列举之后煞尾;从目的解释看,须对该“等”字做严格解释。

 

    ,应符合《招标投标法》的立法宗旨?!墩斜晖侗攴ā肥恰逗贤ā返奶乇鸱?。作为私法的灵魂和根本价值之所在,合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件。强制招标作为法律对当事人合同缔结方式的干预,是私法自治中的国家强制,须有正当事由。这种正当性,从项目范围的维度,体现在两个方面,一是资金来源的公共性,一是项目性质的公共性。16号令确定的“确有必要,严格限制”的八字方针也体现了这一法理基础。非有正当理由,不得干预合同自由。保障市场主体的合法权利,减少不当的国家干预,是未来《招标投标法》的修法方向,这也是我们解读843号文的基本出发点。

 

    第二,修改843号文的上位法或出-台相关配套制度??梢栽ぜ?,上位法的修订将实现招标监管方式的彻底转变。不排除未来通过修订《招标投标法》的方式,对必须招标的工程项目具体范围实行目录制,由静态、滞后的立法方式管理转变为动态、实时的政策方式管理;对目录实行分级管理制,由中央和地方(省甚至市)按照843号文分级制定目录实施管理,以适应各地方发展不平衡的现实状况?;蛟诓晃シ春魏旆嫦壬?012)指出的“‘必须招标’的范围和标准应由国家统一规定”的前提下,通过出-台相关配套制度试行必须招标的工程项目范围目录制。

 

    第三,“等”外的具体内容界定可由三个层次解决。首先,坚持仅由发文部门或其上级机关享有解释权,其他主体无权对限权性法律规范中的“等”作扩张解释。在制定法中适度运用例示规定,既可通过明确列举的典型事项将比较成熟的实践经验加以定型化;同时又通过“等”对实践经验尚不成熟、又需要法律调整的事项作出弹性规定,为进一步解释与改革留下余地,增强立法对社会的适应性、实效性(刘风景,2009)。其次,通过目录的编制与实施来实现。目录具有动态、实时的特点,能够响应“等”这一重要的反思性立法机制,在立法者不便对法律框架进行调整时,根据各地施行中反映出来的各种问题及时调整,弥补制定法的不足。最后,在仲裁或诉讼中,可由司法机关(机构)行使司法裁判权来实现“等”外的适用。

 

    843号文坚持了“该放的要放到位,该管的要管住管好”的指导思想,依据“确有必要、严格限定”的原则,大幅缩减了必须招标的基础设施和公用事业项目的范围,并为转变灵活的招标监管方式预留了空间。843号文与16号令一起,构建了简政放权要求之下兼具严密、灵活特点的政府适度干预的必须招标项目范围立法体系,将为下一阶段《招标投标法》的修订积累宝贵经验,提供坚实基础。

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